隨著經濟體制改革的深入，在較長的一段時間里已從我國社會生活中消失的典當業又重新出現了。典當業的興起，反映了社會對多種融資方式的需求，作為一種融資手段，典當在商品經濟社會中，是必要的補充，在一定程度上起到了拾遺補缺的作用，人們在一時急需資金而又無法通過其他方式籌措時，以典當物品換取融資救濟，不失為一種選擇。同時，當鋪的出現，對于社會心理也產生了強烈的震動，也給審判工作帶來了新的問題。既然典當作為一種社會現象仍有其存在的合理性，就有必要將其納入法律規范加以調整，使之健康發展，為經濟生活服務。筆者擬就此談點淺見。

一、典當的概念及其特點

典當一般是指將個人財產交付給他人，以作為某項債務的擔保，有關的財產可以實際地或推定地交給承典人。承典人一般占有典當物，可以使用典當物并取得孽息，典當的期限一般較長，過期則視為絕賣。從典當物的所有權上看，其部分權能如占有、使用、收益的權利和一定限度的處分權、如再典當，租賃等也轉給了承典人。這種典當關系，基本上是一種用益物權，帶有民間互助的性質，習慣上稱為典賣。

當前，現實生活中的典當業與典當人之間發生的典當關系，一般具有如下特點：1、大都是以典當物為抵押，向承典人借款；2、借款有息，利息較高，并收取典當物的保管費；3、承典人不得使用典當物和獲得孽息；4、典當期限內承典人不得以任何形式處分典當物；5、典當期限較短；6、典當物價值一般大大低于實價，稱之為典價，典當人借款不得超過典價；7、動產一般交承典人保管，不動產一般不交承典人，而以產權證照留置于承典人處以示擔保；8、均有過期不贖視為絕賣的約定。

從以上特點可以看出，這種典當關系與民間的典賣不同，不是同益物權，而是一種特殊的擔保物權，它具備擔保物權一些特征：1、它是從物權、隨借貸之債存在而存在，隨其消滅而消滅；2、它是一種他物權即在典當人或第三人財產上設定；3、承典人有權排除他人對典當物的干涉，享有追及權、特定的處分權、優先受償權等。說它是一種特殊的擔保物權，其特殊性就在于典當合同都有一個共同條款，即到期不贖，視為絕賣。這一特征卻是與一般擔保物權有著明顯差異的。處分擔保物償還債務時，其價額不足債務額的要補足，超過部分要返還債務人。而典當關系中的絕賣條款卻是規定到期不贖，典當物即為承典人所有，而不論其價值是否超過債務額。典當物作價一般低于實價，一旦絕賣，承典人就可以獲得大大超過其債權數額的補償。

在實際生活中，典當一般可分為動產的典當和不動產的典當。動產典當一般要交付典當物，也就是說要將典當物的占有權轉移給承典人，由承典人保管，這基本相當于擔保物權中的債權。不動產典當一般不轉移典當物的占有，僅提供該不動產的產權證照做為擔保，這相當于擔保物權中的抵押權。

二、典當與典權的區別

典當是指設定動產質權，即指出典人將其所有的合法物品交付特定的承典機構以獲取典當金，于約定的期限內返還典當金及利息而贖回典當物的行為。在典當關系中，主體分別為出典人和承典人。出典人為個人或某個社會組織，承典人則只能是專事典當業的特定機構。典當以出典人向承典人交付典當物為成立要件。典當雙方按照法律的規定，約定典價、期限及贖回辦法，并按照約定各自享有權利和承擔義務，是一種平等主體之間的民事法律關系。

典當合同作為一種獨立的經濟合同，與典權關系頗為密切。典權是支付典價占有他人不動產而使用收益的限制物權。其中，支付典價的一方為典權人或承典人，另一方為出典人，不動產為典物。現在所稱典當，與舊日的典權，已有了質的區分，不再是同義語。首先，從權利性質上看，傳統民法一般認為，典權屬用益物權，即典權人支付典價，占有出典人的不動產而加以使有和收益的權利。據此定義，典權要素有三：1、支付典價；2、占有不動產；3、使用和收益。這是典權的基本法律特征，典當的特征有些是與典權相似的，如支付典價，占有財物。但兩者的標的物類型完全不同，典權標的物限于不動產，即土地、房產等，而典當的出質物只能是動產。在對標的物的占有方式和占有目的上，兩者也大相徑庭。典權之占有，是為了加以使用和收益，如耕作土地以獲得收成，占有房屋供其居住或通過出租獲取租金。而現今的典當機構對典當物并無使用和收益的權利，其占有權僅能作為付出典價后獲得返還的擔保，因此，在物權性質上，兩者均屬限制性物權，但典權屬于用益物權，典當屬質押擔保，應屬擔保物權的范疇。對劃分用益物權與擔保物權的標準多有爭議，筆者認為，應在于標的物的用途。凡以物的使用價值為標的為用益物權，相反，以物的交換價值為標的，而確保債權實現的，則為擔保物權。此外，典權者，除典價外，并無利息，而典當關系中的承典人在收回典當金的同時，還有權獲得利息。由此亦可見二者的區別。盡管典權之內容也可認為具有某種擔保的因素，但究其實質，畢竟只能將它歸于用益物權一類，與典當所屬的擔保物權應為不同性質的權利。

其次，從主體上看，在典權關系中，對承典人的資格沒有法律上的限制，可以是任何有民事能力的公民或法人，而典當關系中的承典人一般只能是特定的社會組織即典當機構。

再次，在權利內容上，典權關系中的承典人，對占有物除自己使用外，還有權將其出租、轉典或抵押，典當機構則僅負有妥善保管承典物的義務，無權將典物加以使用、出租或向第三人設定債務擔保。至于標的物損壞或滅失的后果，在典權關系中，若系不可抗力因素所致，承典人的典權與出典人的回贖權便同歸于消滅或部分喪失，而在典當關系中，承典人對出典人的回贖請求無權拒絕，應按成立典當時對標的物的估價向出典人賠償損失。

另外，標的物的回贖期限長短不同。典權制度中對典物的回贖期限較長，1984年《最高人民法院關于貫徹執行民事政策法律若干問題的意見》第58條規定：“典契未載明期限，經過30年未贖的，原則上應視為絕賣。”典當期限即借款期限則較短，一般是幾個月不等，逾期不能償還借款本息的，出質物則為死當。

三、典當法律關系的性質

我國擔保法對作為擔保方式之一的質押，列為專章作出規定，而典當與質押的特征幾乎一致，兩者均起到對債務的擔保作用，都以交付動產標的物為其行為特征，均為實踐性法律行為。在英語里Pledge一詞，既可用于典當之義，也可用于質押之義，并且事實上，在普通法里，典當與質押并無嚴格的區分。《牛津法律大辭典》對典當定義為：“將個人財產交付給他人，以作為某項債務的擔保。”而對質押定義為：“由一個人向另一個人移轉某項財產的占有權，并由后者掌握該項財產，以作為前者履行某項支付金錢或履約責任的擔保”。從定義上幾乎沒有區別。質押辭條下還進一步說明：“最常見的質押是當事人與當鋪老板所進行的交易。”擔保法第六十三條規定：“本法所稱動產質押，是指債務人或者第三人將其動產移交債權人占有，將該動產作為債權的擔保。債務人不履行債務時，債權人有權依照本法規定以該動產折價或者以拍賣，變賣該動產的價款優先受償。”據此可以看出，典當實際上屬一種質押擔保性質的借款，是一種擔保物權，依附借貸法律關系而存在。在典當活動中，設定動產質權的一方為押當人，另一方即取得動產占有權并借款于押當人的是質權人或債權人，一般是典當行，移交的動產為當品；在質押擔保中，“債務人或者第三人為出質人、債權人為質權人，移交的動產為質物”。從典當作為質押借款這一債權債務關系來說，押當人即出質人亦可稱為債務人，另一方質權人也就是債權人，當品即是質押物。因而，典當與質押實為同一類法律關系，應當根據擔保法有關質押的法律規范來對典當關系進行調整。

我國民法通則沒有物權篇，那么擔保物權的實現依據何種法律規定呢？民法通則的債權篇內規定了抵押權，筆者認為，抵押權的規定作為處理典當糾紛的法律根據是合適的。前面已論及，典當實際上屬一種質押擔保性質的借款，而典當合同實際上就是一種抵押借款合同，當然適用抵押的法律規定。但是，典當合同中的絕賣條款卻沒有法律規定可循，而且由于該條款導致的超過債權數額的補償違背了民法的公平原則和我國法律的社會主義性質，是一種不正當收入，不應當得到法律保護，而只能依民法通則關于抵押的規定按債權的實際數額受償。由于我國民法通則規定的精神一般是否定債務法償期屆滿，抵押物的所有權移轉于抵押權人的約定的，實際上就是否定了典當這種抵押借款的特殊性，而不存在絕賣就不存在典當；因此，處理典當糾紛時，只能作為抵押借款來處理，適用的法律只能是與抵押借款有關的法律規定，即我國的擔保法，據此可以定義，典當應屬與擔保法規定的抵押、質押和留置并列的一種擔保物權。

四、對典當關系的法律調整

對典當業某些方面的管理盡管已有個別行政規章作了規定，也有個別地方出臺了對典當業的地方性法規，但就全國而言，典當的立法仍基本上是空白，許多地方的典當業幾乎是在無法可依的情況下依約定俗成的習慣和做法在運作。司法解釋至今也僅局限于傳統意義上的典權，而無對典當業的規范具有指導意義的解釋。為了保障典當業的健康發展，使其為經濟的發展和繁榮發揮它特有的融通作用，并通過規范來盡量減少或杜絕這一行業所極易產生的弊端（如變相高利貸或成為銷贓的場所），基于我們在上面所分析的典當法律關系的特征、性質的結論，國家有必要制訂專門的法規或補充納入已有的法律法規中（如民法通則、擔保法）來對典當關系進行法律調整，其應當包含對典當業進行管理的行政性規范，調整出典人與承典人的權利義務關系的民事法律規范以及對典當活動中的違法犯罪活動進行制裁的行政和刑事法律規范幾個方面。

我國目前的典當業實際上從事的是一種特殊的融資活動，即一種質押借款活動，屬金融業務范疇，必須遵從有關金融法規的規定，接受金融機構的主管部門即人民銀行的行政管理和監督，其機構的設立應經人民銀行批準。其他任何部門、任何單位均無權批準成立典當商行，未經人民銀行批準成立的一律視為非法機構。同時，典當業從事的活動又決定了它屬于一種特殊行業，依照我國有關法律規定，其開業和日常經營必須接受公安機關的監管，對此，法律均應作出明確規定。對于典當中有關典當物的估價原則及與典當金之間的比例，典當金的利息幅度、手續費的比例等問題，也不能完全交由當事人合意。立法上應有一些原則性和限制性的規定。如典當金的數額不得低于典當物估價的多少，典當金的利息不得高于銀行貸款利息的多少等等，都應通過立法進行規范，以防止出現變相高利貸，也可使對于典當機構獲利的合法性的評價有一個界定的依據。至于典當機構設立的條件、程序、從業人員的資格，允許或不允許作為典當物的類型、典當機構的法律責任等問題，也應通過立法來明確規范。

典當是典當關系的雙方當事人通過典當特定物品取得（支付）典當金并定期回贖的民事法律行為，典當須達成合意。典當機構與出典人就典當物的估價、典當金數額、利息、典當期限等內容的合意，通常以當票為載體得到證明。作為雙方確定典當關系以及出典人贖回典當物的書面憑證，當票至少應包括這樣一些內容：出典人和承典人；典當物的名稱（品牌、型號）；典當物的數量和狀況；典當物的估價；典當金的數額及利息或利率；典當期限等。典當當事人進行典當活動，必須遵守有關法律，出典人對出典物的權利瑕疵應當承擔法律責任。承典人在必要時，也應對典當物品的合法性進行查詢或要求出典人出示證明，對于承典的物品，承典人有義務進行妥善保管，承典物品因其保管不善而致使其毀損或滅失，應由承典人承擔賠償責任。對此擔保法中已有明確的規定。由于我國目前典當業剛剛興起和恢復，雖在經營機制操作規程和管理辦法等方面尚待法律法規的補充完善，但在審理典當糾紛案件時，也并非無法可依。民法通則關于債、借款及擔保的法律規定，經濟合同法中關于借款的法律規定，擔保法尤其是第四章質押部分都是審理該類案件的重要法律依據。

在典當合同中，質權人對質押物享有逾期處分權，當押當人不能按期償還借款本息時，質權人可依法將質押物折價、拍賣或變賣，并在所得價款中優先受償，根據擔保法第七十一條第三款規定：“質物折價或者拍賣、變賣后，其價款超過債權數額的部分歸出質人所有，不足部分由債務人清償。”由此可見質押物不足以清償全部借款本息時，債務人仍應就其不足部分負擔償還義務。

五、完善典當法律規定的立法建議及處理典當糾紛的原則

綜上所述，典當作為質押借款所具有的法律特征，證明典當實際上是一種質押擔保性質的借款，據此，建議立法將典當確立為與抵押、質押和留置這幾種法定擔保方式并列的又一種法定擔保方式。

絕賣是舊社會典當業的典型特征，具有高利貸剝削性質，我國法律對典當合同中的絕賣條款是否禁止無明確規定，但該條款違背了我國民法的公平原則和我國法律的社會主義性質，屬于一種不正當收入，因此，建議立法禁止典當合同含有絕賣條款，若有違背，應依法確認其為無效條款，不受法律保護。

鑒于典當業的特殊性，對于典當機構的違法經營活動應明確規定其應負的法律責任。如明知是贓物或窩藏、銷毀或轉移，視其情節，應對典當機構責任人給予治安處罰或追究刑事責任；對擅自提高或變相提高利息，或從事經營范圍以外的活動，或者以其他方式牟取非法利益的，應分別依照金融法規或工商管理法規進行處罰。典當業在解放后長時間被禁止，是由于它具有明顯的高利貸剝削的性質，這種性質集中表現在高息和絕賣兩方面。現時出現的典當業，不應是歷史的簡單重復，不應當也不允許保留高利貸剝削的性質。因此，在處理典當糾紛時，要慎重而又穩妥。一方面要保護典當業的合法利益，支持其發揮新的融資渠道的作用，以利拾遺補缺，另一方面，要限制典當業的不正當收入，切實保護典當人不受高利貸剝削和合法利益不受損害。筆者認為，審判實踐中應當把握以下幾個原則：

1、及時處理。此類糾紛，事實一般比較清楚，審理較為簡單明了，拖長審理時間對雙方都會引起不必要的損失。

2、合理確定利率。目前典當業的利率不等，一般較高，應參照最高法院關于確定民間借貸利率的原則規定掌握和處理。

3、動產典當，一般由承典人保管，應當適當收取保管費。不動產典當，一般不交承典人保管，而由典當人自行保管，承典人收取保管費不合理，不應保護。

4、以限制流通和禁止執行的財產作為典當物，應認定無效。如已批準但尚未蓋房的宅基地就不能作為典當物。有些限制流通物，如金銀、文物等已經典當了的，只能由有關部門收購，承典人就所得價款受償，不能自行處分典當物。

5、房屋不動產絕不能成為質押物，它不是純粹意義上的典當，實際上是一種抵押借款，該類案件在審理中應按最高法院的有關規定，以抵押借款合同糾紛進行定性為宜。

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